案例一：认定被执行人不具有良好商业信誉，取消其中标结果

2017年8月17日，Z省W市O区某保洁项目发布采购公告，供应商资格条件中要求“未在信用中国网及中国政府采购网中被列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单”“未被W市法院列入限制失信被执行人投标资格名单”。9月12日，中标公告发布，H公司被确定为中标供应商。9月18日、10月19日，X公司以H公司涉及多个执行案件，且至今未履行执行款，不具有良好的商业信誉为由先后提出质疑、投诉。2018年1月15日，O区财政局作出投诉处理决定查明，2014年至2017年间，H公司涉及约20起民事案件，中国人民银行征信中心出具的该企业信用报告显示，2016年9月其有不良负债余额1700万元，2016年12月至2017年9月有不良负债余额1157.36万元。该局认为H公司不具备良好的商业信誉，决定取消其中标结果。

H公司于2018年3月14日向O区政府申请复议，O区政府于6月11日作出行政复议决定，维持O区财政局投诉处理决定。H公司诉至法院，一审法院于2018年10月24日作出行政判决，驳回其诉讼请求。H公司继续上诉，W市中级法院于2019年2月14日作出行政判决，驳回上诉，维持原判。H公司申请再审，又被Z省高级法院以行政裁定驳回。

案例二：认定投诉被执行人不具有良好商业信誉缺乏事实依据，未取消其成交结果

某隔离网采购项目于2024年4月1日发布竞争性磋商公告，申请人的资格要求为：具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；拒绝下述供应商参加本次采购活动中显示：供应商被“信用中国”“中国政府采购网”列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人名单、政府采购严重违法失信行为记录名单。4月12日，该项目发布公告，成交供应商为M公司。C公司提出质疑并于4月26日针对成交结果向S省财政厅提出投诉，指出2014年至2024年期间M公司存在9个作为被执行人的执行案件，存在多次未履约、未依法履行生效法律文书，不具有良好商业信誉，不具备供应商资格。该厅在投诉处理过程中发现M公司确有几件被执行案件，但均全部履行或者执行到位。再查询中国执行信息公开网，未发现M公司被列入被执行人或失信被执行人名单。该厅认为：隔离网项目磋商文件规定拒绝失信被执行人而未规定拒绝被执行人参与。M公司虽存在未履行生效法律文书确定义务的情形，但其作为被执行人所涉相关执行案件，已全部履行完毕并结案，法院并未在执行过程中将其列为失信被执行人。根据《全国失信惩戒措施基础清单(2021年版)》等相关规定，M公司作为被执行人不属于惩戒措施清单中明确的惩戒对象，不能因此对其实施失信惩戒措施，《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》也并未限制或禁止被执行人参加政府采购活动。因此，M公司符合该项目磋商文件的资格要求，不能以其被执行人历史记录否定其良好的商业信誉，C公司提供的现有证据无法证明M公司不具有良好的商业信誉，该投诉事项缺乏事实依据，不能成立。2024年7月29日，S省财政厅作出投诉处理决定，驳回C公司投诉事项。

当事人败诉后不履行生效法律文书而进入法院执行程序，就被戴上“被执行人”的帽子，如法院查明其存在“有履行能力而不履行”“抗拒执行”等法定情形，又要被戴上“失信被执行人”的帽子。失信被执行人、被执行人是否都不具有良好商业信誉且不能参加政府采购活动？司法实践中，对于失信被执行人通常没有争议，但对于被执行人则看法不一。

（一）如何理解《政府采购法》所规定的“商业信誉”

《政府采购法》第二十二条第一款第二项规定，供应商参加政府采购活动应当“具有良好的商业信誉”。“商业信誉”现有法律法规未作明确规定，人们的理解通常也不尽相同。如“百度百科”对其就有两种释义：“商业信誉简称商誉，是指商业主体即商业企业或商人在频繁商品交换中所形成的顾客对企业或商人的一种信赖关系”；“商业信誉，是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、声望的定位”。前一种释义指顾客的依赖关系，后一种释义指公众的社会评价，而依赖关系与社会评价缺乏明确的衡量标准，都是自说自话，这就导致两种认定办法。

第一种是按自由裁量确定的办法。即在审理案件时，根据法律规定和案件具体情况，自行判断和决定适用法律条文，既包括对证据的判断，也包括对法律适用的选择。案例一即采用这一办法，一审判决认为，“商业信誉应该是指供应商在参加政府采购活动以前，在生产、经营活动中始终做到遵纪守法、诚实守信，有良好的履约业绩。”二审判决认为，“商业信誉主要是指市场活动中，商业主体是否诚实信用、是否守法守约的表现。”再审裁定认为，“‘商业信誉’应该系指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等给予的社会评价，体现经营者在经济活动中的信用、声望地位。”可见，在案例一中，财政局和法院都是从H公司未主动履行生效法律文书这一事实出发，认定其不具有良好的商业信誉。

第二种是以失信惩戒措施确定的办法。所谓失信惩戒，是指国家机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依法依规对失信行为主体采取的信用惩戒措施‌。因为商业信誉在法律上并无准确定义，以处理者的自由裁量作出的刚性决定往往缺乏法律依据。对于是否禁止或者限制失信者参加政府采购活动，不能以偏概全，应以国家失信惩戒措施实行的清单来衡量。在案例二中，S省财政厅查明M公司确是被执行人，但不是失信被执行人，因为国家没有将被执行人纳入失信惩戒措施实行的清单之内，便认定现有证据无法证明M公司不具有良好的商业信誉。

（二）采购文件未限定被执行人参加政府采购，其中标或成交能否取消

案例一与案例二两个项目的采购文件，均未限定被执行人而只限定失信被执行人参加采购活动。由于被执行人中包括失信被执行人，这就容易在实践中模糊它们之间的界限。政府采购活动竞争激烈，他人中标或者成交后，其他供应商会用“金睛火眼”检视，举证中标、成交供应商曾经成为被执行人非常容易，经常被人采用，财政部门对此也常采用两种处理方法。

第一种是直接限定被执行人参加政府采购活动。案例一中，O区财政局认为，相关涉诉、涉执行案件表明H公司存在不按约、不按生效裁判文书履行义务情形，是典型的不诚信、不守法，足以认定其不具有良好的商业信誉。一审法院认为，尊重司法权威，按照生效的司法裁判文书自动履行义务，是诚信守法之人应有的态度，有被申请法院强制执行的案件，意味着不按照生效法律文书自动履行义务，属于典型的不诚信、不守法行为。二审法院认为，虽然H公司未被列入案涉采购文件中列举的失信名单，但是并不意味着其必然具有《政府采购法规定》规定的良好商业信誉。是否具有良好的商业信誉，仍需通过考察供应商的日常经营活动、守法履约情况等综合评判。H公司主张其有案件已达成和解，不良违约债务也已被转让处理，自身不存在履约不良的情形，但是上述情况系发生在H公司违约以及不履行偿付义务和裁判生效之后，所涉相关案件和债务是否得到处理，并不能否定H公司曾未守约、不诚信的事实，也不影响对其不具有良好的商业信誉的认定结果。

第二种是不直接限定被执行人参加政府采购活动，而是严格按照采购文件对资格条件的具体要求来审查。案例二中，S财政厅认定，采购文件未规定拒绝被执行人参与，且被执行人不属于惩戒措施清单中明确的惩戒对象，M公司符合采购文件资格要求，C公司该投诉事项缺乏事实依据。

综上分析，笔者认为，案例一对“良好的商业信誉”作了扩大化解释，限定被执行人参加政府采购，缺乏法律依据；案例二的处理办法正确且有法律依据，笔者将在下文法律分析中详细论述。

（一）从行政法规视野审视，失信惩戒措施针对的是失信被执行人而非被执行人

对于具有失信行为的供应商，是否一律限制其参加政府采购活动，法律法规并无明确规定。近十年来，国家已将这一问题逐渐纳入社会信用体系建设领域解决。

2016年1月，国家发展改革委、最高人民法院、财政部等44部门联合签署《关于对失信被执行人实施联合惩戒的合作备忘录》（发改财金〔2016〕141号），共提出55项惩戒措施，其中包括依法限制失信被执行人作为供应商参加政府采购活动，联合惩戒对象为最高人民法院公布的失信被执行人（包括自然人和单位）。

2020年12月，国务院办公厅发布《关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》（国办发〔2020〕49号，以下简称49号文），规定对失信主体采取减损权益或增加义务的惩戒措施，直接援引法律、法规或者党中央、国务院政策文件为依据，并实行清单制管理。《全国失信惩戒措施基础清单（2021年版）》没有将被执行人列入限制参加政府采购活动清单，该基础清单第五条规定：“除本清单所列失信惩戒措施外，地方性法规对失信惩戒措施有特殊规定的，地方社会信用体系建设牵头单位可会同有关部门（单位），依据地方性法规编制仅适用于本地区的失信惩戒措施补充清单。该清单注2显示，暂不具备条件的可由该领域主管（监管）部门以部门规章形式确定，不符合49号文精神的相关名单认定标准和程序自2022年1月1日起一律废止。据悉，Z省、S省地方性法规对被执行人均无失信惩戒措施的特殊规定。

笔者注意到，案例一的处理决定、复议决定、一二审判决及再审裁定，都是2020年之前作出，情有可原，笔者无意贬损。案例二严格按照失信惩戒措施执行，值得提倡。

（二）从民事法规视野审视，两个案例中采购人要约邀请、供应商要约、采购人承诺，均是拒绝失信被执行人而未拒绝被执行人参加政府采购

笔者现根据案例一、案例二相关事实，结合《民法典》相关规定进行分析。《民法典》第四百七十三条规定，招标公告为要约邀请。两个案例的采购文件中均明确拒绝失信被执行人而未拒绝被执行人参加各自的政府采购项目，这是要约邀请；第四百七十二条规定，要约是希望与他人订立合同的意思表示。H公司投标、M公司响应，这是要约；第四百七十九条规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示。两个项目都已发布中标公告或者成交公告，采购人或者代理机构应在发布公告当日向供应商发出中标通知书或者成交通知书，这就是承诺。因H公司与M公司均未被“信用中国”“中国政府采购网”列入失信被执行人、重大税收违法案件当事人、政府采购严重违法失信行为记录名单，不属于采购文件拒绝参加政府采购活动的情形，在两个公司各自中标或者成交后，再以其不具有良好的商业信誉为由主张中标或者成交无效，缺乏法律依据。

也许有人认为，具有良好的商业信誉是《政府采购法》第二十二条规定的供应商参加政府采购活动应当具备的条件之一，必须依法适用，不能以个人意志予以变更或者排除，属于强制性规范。根据《民法典》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。被执行人无良好商业信誉，其中标或者成交无效。笔者认为，这一看法较为偏颇，因为其忽视了《民法典》第一百五十三条“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的除外规定。退一步说，即使供应商没有良好的商业信誉，但对有关良好商业信誉的法律规定，还要看是属于效力性规范，还是属于管理性规范。所谓效力性规范，是指法律、行政法规明确规定违反该类规定将导致民事法律行为无效的规范，或者虽然未明确规定违反之后将导致民事法律行为无效，但是若使民事法律行为继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致民事法律行为无效的规范。不难看出，《政府采购法》第二十二条对“具有良好的商业信誉”的规范属于管理性规范，而非效力性规范，不能以此否定政府采购活动乃至政府采购合同的效力。

（三）从立法展望审视，《政府采购法》修订可能取消“具有良好的商业信誉”规定，《社会信用体系建设法》实施后将对失信惩戒措施实行清单管理

2022年7月，财政部第二次公布《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿)》，其中第十四条“供应商参加政府采购活动的条件”中未再出现“具有良好的商业信誉”相关内容，说明这一内容未来可能将不再适用。

2022年11月，《中华人民共和国社会信用体系建设法（向社会公开征求意见稿）》公布，第九十条规定：“失信惩戒措施实行清单管理……国家机关根据清单可以实施下列失信惩戒措施：……(六)依法依规限制参与招标投标、政府采购活……”，强调了在清单管理下的“依法依规”。未来，随着该法的实施，对于不具有良好的商业信誉或者被执行人是否应当限制参与招标投标、政府采购活动，都将以法律法规规定实行清单管理。

可见，案例二没有将被执行人机械地理解为不具有良好的商业信誉，严格依据失信惩戒措施清单管理的规定，进而不认定M公司不符合采购文件规定的资格条件，顺应了《政府采购法》《社会信用体系建设法》的立法（修订）趋向。